La Corte Suprema parece haber perdido, desde hace tiempo, una de sus principales virtudes institucionales, la “sensibilidad contextual”. Me refiero a lo que el académico norteamericano Martin Shapiro considerara uno de los elementos más distintivos de la racionalidad decisoria de los buenos tribunales, para asegurar su propia supervivencia institucional.

Luego del 2001, y con Ricardo Lorenzetti a la cabeza, la Corte Suprema supo hacer un esfuerzo notable para recuperar legitimidad social, en un contexto severamente hostil al tribunal.

Desde hace años, en cambio (me arriesgaría a decir que desde el fallo “Muiña” y, sobre todo, a partir de los conflictos internos que se han sucedido en el tribunal), la Corte Suprema se muestra desnorteada, lo que la lleva a reaccionar, como en estos casos, de modo incomprensible y torpe.

Algunos ejemplos de lo que señalo se derivan del mismo lenguaje utilizado por el tribunal en sus comunicaciones recientes cuando, con sobreactuado énfasis, afirma lo que de otro modo sabe que niega. Así, en el fallo “CECIM” (cuando la Corte dejó sin efectos los límites a la venta de tierras a extranjeros), en una inédita aclaratoria dada a conocer al día siguiente, sostuvo que la decisión tomada era meramente “procesal” y “técnica”, y que por tanto no afectaba lo “sustantivo” del caso (cuando, en los hechos, ¡la Corte volvía a dar vida al artículo de un decreto que derogaba una ley!).

Y ahora, cuando señala que su fallo “de ninguna manera puede ser considerado como un apartamiento o una modificación de criterio” respecto de lo decidido en ‘CECIM’ (cuando se trata de un apartamiento inexplicable, decidido con una velocidad prodigiosa).

En segundo lugar, subrayaría el problema que representa para nosotros, ciudadanos, esta discrecionalidad y -lamento decirlo- oportunismo que viene mostrando la Corte en sus decisiones. Una vez más, en el fallo “Árbol de Pie”, los jueces de la Corte presentan enfáticamente como virtud lo que reconocen, entonces, como defecto: se proclaman a sí mismos “celosos custodios de la Constitución Nacional” y atentos “ante las circunstancias concretas de cada caso” (SIC).

Pero lo cierto es que ninguna persona atenta a su actuación puede, de buena fe y con buenas razones, explicar por qué es que esa Corte “celosa custodia” de la Constitución hace tres años que permite la subsistencia legal del DNU 70/2023, que es manifiestamente inconstitucional (al derogar leyes, modificar Códigos, etc.). Ello así, cuando tiene en su poder decenas de causas que le permitirían tomar una decisión al respecto, aun alguna como “CGT”, bien fundada y con irreprochable legitimación.

Tampoco se entiende cómo se compatibiliza esa incomprensible demora frente a lo imperioso (salvaguardar la Constitución, pudiendo y debiendo hacerlo como principal custodio de las reglas del juego democrático) con una decisión como “Árbol de Pie”, tomada con un incomprensible atolondramiento.

No se entiende tampoco cómo trató la cuestión de la legitimación en un caso y en otro (volveré sobre esto enseguida); ni por qué no atendió ambas causas conjuntamente y como causas conexas (y no sucesivamente, y de este modo); ni por qué en este caso concede una cautelar que en “CECIM.” fulminaba; ni por qué algunos jueces dicen que ahora no pueden conceder una cautelar, cuando en otros casos similares lo hacían, como parece señalarle Lorenzetti y la mayoría a Rosenkrantz, frente a su parcial disidencia. Ellos remarcan: “El Tribunal cuenta con atribuciones suficientes para disponer las medidas necesarias para preservar los bienes jurídicos que se invocan como afectados, más allá de las reglas que rigen su competencia, ie. en Ibarrola”.

Finalmente, querría llamar la atención sobre el elemento jurídico que apareció como la “mera cuestión técnica” o “procesal” de la que “únicamente” se ocupara la Corte en “CECIM”, y que también juega un papel central en “Árbol de Pie”: la cuestión de la legitimación activa (en lo que nos interesa, si el demandante tiene un interés directo en la causa, necesario para sostener su reclamo).

El complejo tema “técnico” de la legitimación es, junto con otras cuestiones “técnicas” de índole similar (como la “jurisdicción” o “competencia” del tribunal), la gran “excusa jurídica” que vienen utilizando nuestros tribunales para intervenir en los casos que quieren intervenir, y no hacerlo cuando no quieren.

Lo cierto es que tener una concepción más “abierta” o “cerrada” de la legitimación conlleva consecuencias legales importantísimas: tribunales más abiertos a la ciudadanía, o más cerrados a sus demandas. Y no hay nada inherente a los requisitos esenciales del rule of law, que exija que se adopte una versión más amplia o restringida de la legitimación.

En India, en los años 80, a través de jueces como Bhagwati J, y en casos como P.U.D.R. v. India, o Metha v. Union of India, la Corte propuso que “las puertas del tribunal” quedaran “abiertas de par en par a los pobres y a los menesterosos” y avanzó una concepción radicalmente amplia sobre la legitimación.

Las dos mejores Cortes Constitucionales de la región -la de Colombia y la de Costa Rica– han favorecido también formas de legitimación amplísimas, amparadas en ciertos recursos jurídicos existentes (la tutela, la acción popular, la acción de incumplimiento).

En los Estados Unidos, hasta fines del siglo XIX, los requerimientos en la materia de legitimación eran muy laxos, pero por razones distintas comenzaron a endurecerse en las últimas décadas, en particular a partir de casos como Lujan v. Defenders of Wildlife, de 1992, y la intervención del juez conservador y originalista Antonin Scalia. Scalia fue quien más promovió una versión cada vez más restrictiva de la legitimación, exigiendo en la demanda la presencia de una “lesión real,” un “carácter concreto”, una conexión de “causalidad” fuerte, y una clara “posibilidad de reparación.”

En la Argentina, el reformado artículo 43 de nuestra Constitución fue muy generoso en la materia (permitiendo con amplitud la solicitud de amparos o cautelares en defensa de los derechos), y fue la propia Corte la que, a través de interpretaciones no fácilmente justificables, fue ampliando o restringiendo casi a piacere los requerimientos de legitimación. En “CECIM”, la legitimación operó como su “excusa técnica” para intervenir sobre el fondo del asunto (volviendo a dar vida al art. 154 del DNU 70/2023) cuando decía no lo hacía, mientras que en “Árbol de Pie”, la Corte decidió sobre el fondo del asunto pero “precautoriamente” y sin resolver la cuestión de la legitimación, que en “CECIM” parecía tener tan clara. Minucias.

En mi opinión, en un aquí y ahora caracterizado por graves violaciones de derechos constitucionales (que se prolongan en el tiempo); y por una crisis extrema de la representación política; constituye un gran problema que la Corte se incline por una concepción restrictiva de la legitimación, porque de ese modo cierra una de las últimas vías de reparo institucional que le quedan a la ciudadanía para reclamar por sus derechos. Más grave todavía es que lo haga invocando exigencias “técnicas” que le impedirían decidir de otro modo; y aún peor que lo haga discrecionalmente, sin que podamos conocer, como ciudadanos, cuándo, por qué y de qué modo es que podemos reclamar por nuestros derechos.