Artículo publicado originalmente en Clarín

Durante el fin de semana, el Gobierno de Javier Milei decidirá qué estrategia política-judicial poner en marcha frente al polémico fallo de la jueza de Nueva York Loretta Preska que dispuso esta semana que la Argentina le entregue un 51 por ciento de las acciones de YPF al fondo buitre Burford.

Una de las opciones más firmes que analiza el Gobierno es pedir a la Corte una acción declarativa de certeza que es un mecanismo que está dentro de la competencia originaria del máximo tribunal, informó a Clarín una fuente judicial. Entonces, entraría directamente a la Corte sin pasar por instancias judiciales inferiores.

El pedido supondría, ante una cuestión de incertidumbre creada por el fallo de la jueza Preska, que la Corte informe a la Caja Nacional de Valores que no puede transferir las acciones de YPF porque lo prohíbe la Ley 26.741 de expropiación de YPF que establece en uno de sus artículos que para cualquier cambio se debe aprobar con los dos tercios de los votos del Congreso. En esa caja están depositadas las acciones.

Primero el máximo tribunal si acepta el pedido del Gobierno debería consultar a la Organización Federal de Estados Productores de Hidrocarburos (OFEPHI) antes de fallar. La OFEPHI está integrada por Santa Cruz, Tierra del Fuego, Chubut, Río Negro, Neuquén, La Pampa, Mendoza, Salta, Jujuy y Formosa, entre otras.

En fuentes parlamentarias se confirmó que esa sería “la mejor acción judicial” y que esa acción declarativa de certeza de la Corte le daría tiempo al Gobierno para que apele el fallo de la jueza Preska ante la Cámara de Nueva York sin ningún acto de rebeldía y eventualmente negociar.

En cambio, altas fuentes del Gobierno no quisieron adelantar cómo sería el recurso para no tener problemas con los bonistas.

Y descartaron, luego de un debate interno, que vayan pedir a la Corte una medida cautelar contra el fallo a través de un per saltum (salto de instancia) apoyándose en la doctrina del “principio de Inmunidad de ejecución del Estado en el ámbito internacional” que describió el presidente del máximo tribunal, Horacio Rosatti en un libro.

Tras la respuesta del fondo buitre el lunes al pedido de la Argentina de suspender la ejecución de la entrega de las acciones, el Procurador General del Tesoro, Santiago Castro Videla, seguramente solicitará a los abogados que defienden a la Argentina ir a la Cámara de Apelaciones de Nueva York contra el último fallo de Preska con el que quiere que se paguen una deuda de 16 mil millones de dólares.

“Estamos analizando distintas opciones. Por supuesto que el criterio de Horacio Rosatti es bien considerado. Estaremos terminando la estrategia este fin de semana”, contó a Clarín una alta fuente del Gobierno.

Para la fuente, “el lunes o martes estaremos en condiciones de ver cuál es el más adecuado y efectivo camino a seguir” ante el fallo de Preska.

La doctrina de Rosatti está en el capítulo “Estado y Globalización” del libro “Tratado de Derechos Constitucional” y tiene que ver fundamentalmente con la diferencia entre que un estado acepte la jurisdicción de la justicia de otro país en un eventual pleito y la ejecución de una sentencia, como en el caso de Preska.

La inmunidad de ejecución “entendida como la “prerrogativa reconocida a los Estados por el orden jurídico internacional, por la cual se entiende que determinados bienes de su propiedad, necesarios para su normal desenvolvimiento, se encuentran desafectados de un eventual embargo o ejecución” es, al igual que la inmunidad de jurisdicción, una modalidad del concepto genérico de inmunidad soberana del Estado”, escribió Rosatti.

Según la doctrina internacional “la ejecución es un corolario posible de la jurisdicción; no obstante, de ello no se sigue necesariamente que la imposibilidad de invocar la inmunidad de jurisdicción de un Estado soberano traiga como consecuencia la ejecutabilidad de una sentencia en su contra, dado que una medida de un Estado destinada a desposeer a otro de sus bienes tiene mayor repercusión en las relaciones internacionales que el hecho de dictar contra él una sentencia”.

La Convención Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 despeja cualquier duda al afirmar en su artículo 32.4 que dice “la renuncia a la inmunidad jurisdicción respecto de las acciones civiles o administrativas no ha de entenderse que entraña renuncia a la inmunidad en cuanto a la ejecución del fallo, para lo cual será necesaria una nueva renuncia”, finalizó Rosatti en ese libro.

El presidente Milei junto al ministro de Economía Luis Caputo, el poderoso asesor presidencial Santiago Caputo y el Procurador General de la Nación Santiago Castro Videla y el viceministro de Justicia Sebastián Amerio, entre otros, estaban manteniendo este fin de semana una serie de consultas para responder al fallo de Preska.

Sobre todo porque, el lunes “probablemente los beneficiarios del fallo presenten una respuesta en oposición al pedido argentino” de suspender la ejecución, anunció en analista Sebastián Maril en su cuenta de X.

No se trata de sostener en Nueva York que la Constitución Argentina es superior al estatuto de YPF porque la justicia de EE.UU. se maneja por la doctrina llamada doctrina del “Common law” del derecho británico y no del derecho continental europeo que usa la Argentina. La mentalidad de un juez norteamericano no lo aceptaría, sino de buscar Políticas de Estado a nivel nacional que se mantengan en el tiempo.

Para la respuesta jurídica, necesitará también de respaldo político. El ex Procurador General del Tesoro del gobierno de Mauricio Macri, Bernardo Saravia Frías, aconsejó que el Gobierno impulse una sesión del Congreso que ratifique la soberanía jurisdiccional del Estado Argentino, sin ningún show nacionalista.

En ese sentido, el gobierno tiene muchas opiniones a favor de el espectro político aunque con diferentes matices que van desde el presidente del Bloque Federal Miguel Angel Pichetto, de la Coalición Cívica Juan Manuel López, de la UCR Rodrigo de Loredo, Lisandro Nieri y Martín Lousteau, entre otros.

Por ejemplo, el senador de la UCR Maxi Abad dijo que el fallo de Preska “constituye un grave intento de vulnerar nuestra soberanía jurídica, económica y política. Frente a esta amenaza, la defensa de la inmunidad soberana de la República Argentina no es una opción, sino una obligación”. Incluso, hay iniciativas similares desde el bloque de Unión Por todos.

Abad recordó que la Ley 26.741, sancionada por este Congreso de la Nación “no solo declaró de utilidad pública la recuperación de la mayoría accionaria de YPF, sino que incorporó un principio jurídico medular: el artículo 10 establece que cualquier transferencia futura de acciones requiere la aprobación insustituible de dos tercios de los miembros del Congreso”. Y las acciones están guardadas en Argentina.

Hay un tercer elemento que serviría para una eventual decisión enmarcada como una política de Estado. La causa abierta por una denuncia de la ex diputada Elisa Carrió por irregularidades en la expropiación de YPF en el 2012 que el juez federal Ariel Lijo tiene “cajoneada” desde ese entonces, pese al impulso del fiscal Ramiro González.

Si eventualmente, Lijo llamara a indagatoria a imputados como Kicillof, el ex secretario Legal y Técnico Carlos Zannini o el representante del gobierno en YPF, Roberto Baratta, “ayudaría a buscar una solución ante la Justicia de Nueva York”, opinó Saravia Frías en declaraciones a Dato sobre Dato de radio Milenium.

Mientras tanto, el equipo de abogados y diputados de Carrió, encabezados por Paula Oliveto, aguarda para definir una estrategia porque “no queremos perjudicar el interés nacional”.

No es hora “tiempos de autopsias sobre los responsables políticos” de la irregular forma en que se expropió YPF, sino de buscar consensos para apoyar la posición del estado argentino ante Preska, advirtió Saravia Frías.

Un cuatro factor a tener en cuenta es que quien defiende al Estado en la causa YPF es Robert Giuffra Jr. Se trata de uno de los abogados del presidente de los Estados Unidos, Donald Trump con quien Milei construyó una relación de amistad y acercamiento ideológico. Preska, con su fallo, violó la llamada ley de Inmunidad Soberana de los EE.UU.

Cuando el fallo de Preska llegue por segunda vez a la Cámara de Apelaciones del Distrito Sur de Nueva York o a la Corte Suprema de EE.UU. ese vínculo de Milei con Trump podrá pesar a la hora de que el tribunal supremo norteamericano acepte tratar el caso argentino. Con la esperanza de que la Corte de EE.UU. se expida antes de que Preska empiece a dictar embargos contra el estado argentino.