El Senado dio ayer su acuerdo al nombramiento de María Verónica Michelli para vocal de un tribunal penal de La Plata. Lo hizo pese a que Javier Milei se arrepintió de haberle pedido al Congreso ese aval. Ahora, el expediente de Michelli vuelve al Poder Ejecutivo, que es quien firma los decretos que ponen en funciones a los jueces. ¿Tiene el Presidente la potestad de no firmar el de Michelli? ¿Es válido que Milei frene su nombramiento después del acuerdo del Senado?

El caso genera un debate constitucional. Los juristas consultados por coinciden en que -incluso asumiendo que firmar el decreto o no es una decisión discrecional del Presidente- no es constitucionalmente válido no firmarlo por razones arbitrarias. Entienden que rechazar a una candidata a jueza por ser pariente de un periodista es un acto discriminatorio. El problema es que no está clara la solución.

Pero en concreto, ¿qué dice la ley? No lo regula expresamente. No está previsto qué pasa si a un candidato a juez que fue seleccionado por el Consejo de la Magistratura, elegido por el Presidente y avalado por el Senado, el Poder Ejecutivo no le firma el decreto de nombramiento. A nivel nacional, los especialistas no recuerdan ningún caso como este que haya llegado a la Justicia. Sí existe un caso previo de arrepentimiento presidencial: Cristina Kirchner envió un pliego para camarista de un candidato que consiguió el acuerdo del Senado y después, antes de ser puesto en funciones, ordenó la detención -actuando como juez subrogante- del gremialista Rubén Sobrero.

La entonces presidenta hizo saber que no estaba dispuesta a nombrarlo, pero el caso se resolvió con la renuncia del candidato a camarista. Eso le permitió a Cristina Kirchner elegir a otro postulante de los que habían sido ternados, Alberto Lugones, que fue quien finalmente ocupó ese cargo como camarista federal en San Martín.

La constitucionalista María Angélica Gelli dijo a que, a su entender, Milei “estaría violando la obligación de todo funcionario de dar razones de sus actos cuando ejerce una función discrecional”, si se limita a no enviar el pliego de Michelli. “Más en este caso, que ha trascendido que no fue un pedido de retiro por razones razonables. El juez tiene el derecho a pedir explicaciones si el trámite se suspende por motivos irrazonables”, agregó.

Gelli afirmó: “Aunque sea una decisión propia, el Presidente tiene que dar razones de por qué toma la decisión que toma. El Poder Ejecutivo tiene algunas funciones discrecionales, pero eso no quiere decir que pueda ser arbitrario. En un estado de derecho, hay que dar explicaciones a los ciudadanos. No se puede confundir discrecionalidad con arbitrariedad, que es la falta de razón”.

El veto de Milei a Michelli, según admitió la propia senadora oficialista Patricia Bullrich en la sesión del jueves, se debe a que es cuñada del periodista de investigación Hugo Alconada Mon.

Para Sebastián Guidi, también especialista en derecho constitucional, “hay que separar la razonabilidad de los motivos del Presidente de su obligación legal”.

Guidi advirtió: “Los motivos que se hicieron públicos (parentesco con un periodista) son ridículos; siempre los jueces son parientes de alguien, incluso de ministros del Poder Ejecutivo últimamente. Pero más allá de eso, el decreto de nombramiento es un acto discrecional del Presidente; el acuerdo del Senado lo faculta a nombrar a un juez (le da su consentimiento para que lo haga), pero no lo obliga a hacerlo. Una persona que no obtuvo el acuerdo no tiene derecho a su cargo, porque todavía no finalizó el procedimiento de designación».

“¿Cómo se sigue? -se preguntó entonces Guidi. No hay un procedimiento establecido para un caso tan atípico, pero la Ley de Consejo de la Magistratura establece que una vez que el Senado rechaza a un candidato, el Presidente ya no puede nombrar a otro de la misma terna sino que debe llamarse a otro concurso. Parecería que aquí debería pasar algo parecido, salvo que la candidata voluntariamente renuncie al procedimiento».

El constitucionalista Andrés Gil Domínguez discrepa y es terminante. Sostiene que Milei no puede no nombrar a Michelli. “Es una obligación constitucional, tal como promulgar una ley que sancionó el Congreso. Si no lo hace, incurre en mal desempeño y comete un delito en ejercicio del cargo: incumplimiento de los deberes de funcionario público y abuso de autoridad”.

El constitucionalista Jorge Alberto Dieguez lleva días estudiando el caso y revisando antecedentes. En diálogo con , sostuvo: “La regla general es que el nombramiento (o no) es una potestad constitucional discrecional del Poder Ejecutivo. Hasta el momento en que se publica la designación en el Boletín Oficial, el candidato no tiene un derecho adquirido al cargo, aun cuando haya sido seleccionado por el Consejo de la Magistratura, propuesto por el Presidente y obtenido el acuerdo del Senado. En estos casos, podrá tener un derecho en expectativa. Por eso es que, aunque es una situación anómala, hasta el momento mismo de publicación del nombramiento, el Presidente puede arrepentirse“.

Según Dieguez, “este es el criterio que gobierna el proceso de nombramiento y que, en la medida en que se emplee regularmente, resulta completamente legal, pero el hecho de que un candidato (previamente elegido por el propio presidente) sea excluido por ser pariente de un periodista constituye un acto discriminatorio en los términos de la 23.592 y una desviación de poder porque se trata de un caso ajeno a su idoneidad como lo exige el artículo 16 de la Constitución».

Dieguez advierte que no se puede definir la selección o no de un candidato “en función de quiénes son sus parientes” y recuerda: “No es ocioso observar que, cuando obliga al Congreso a regular el delito de traición a la patria, el artículo 119 de la Constitución le prohíbe expresamente extender la pena del delito a los ‘parientes de cualquier grado’ del acusado”.

El problema es, ¿y entonces, cómo se resuelve? Dieguez advirtió que “es difícil obligar a un presidente a nombrar a un juez excluido por motivos discriminatorios”. Y afirmó: “Hasta el momento, no existe ningún precedente judicial que se haya atrevido a hacerlo. Sin embargo, el caso de la doctora Michelli tal vez pueda servir para que eso empiece a cambiar”.